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对司法适用中公序良俗原则的探讨

来源:网络作者:未知时间:2015-10-08

  公序良俗原则最初是作为对契约自由的限制而见诸立法,19世纪初的《法国民法典》第6条规定,“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律。”这是立法对公序良俗原则的首次载明。公序良俗包括两方面:公共秩序和善良风俗。虽然我国学者对公序良俗没有清楚的界定,但对其主要内涵认识基本相同。具体来说,公共秩序就是指一国统治阶级为了维护国家、社会的生存及其发展所认可和主张的一切秩序;关于善良风俗,史尚宽先生认为,善良风俗谓为社会国家之存在及其发展所必要之一般道德,将善良风俗视为社会上绝大多数成员所普遍认同的道德要求,也就是社会主流道德要求。

  现代诸多国家的立法将公序良俗上升为民法基本原则,我国民法也肯定了其基本原则的地位。《民法通则》第七条规定,“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益”。虽然没有明确采用“公序良俗”的概念,但是按照我国多数学者的理解,所谓社会公共利益和社会公共道德,相当于公序良俗的概念。

  一、公序良俗原则司法适用的可能情形

  公序良俗作为民法基本原则,属于非规范性规定,对于其能否与其它法条一样由法官直接适用,理论界有不同的看法。有学者认为,法律原则不能直接适用于裁判个案,必须具体化后才能适用;也有学者认为,公序良俗原则是授予法官的“空白委任状”,要求法官以“社会妥当性利益”为审判目标,在此过程中,法官是具有极大的自由裁量权的社会正义的维护者。从我国的司法实践来看,支持的是后一种观点,最高人民法院曾以公报形式赞许法院对该原则的直接适用。以下是公序良俗原则得以适用的几种可能情形:

  (一)法律出现漏洞,即案件的事实没有具体的法律规范可资适用。法律体系是日益发展的,在不完备的体系中,很可能存在适用于某个个案的规则暂时缺位的情形;即使再完备的法律体系,也往往存有漏洞。当个案遭遇法律漏洞时,法官应适当、充分地运用自由裁量权,决定判决结果应遵从的具体原则,在原则的指导下作出合理的判决。

  (二)法律出现冲突,即有两种以上的法律规范可以适用,但规范之间互相矛盾。这种情况的产生主要是因为立法技术不够发达导致法律体系不够完善、过于庞杂。和前款相似,这种情况下法官的自由裁量权仍然起主要作用。

  (三)法律出现谬误,即虽有明确的法律规定,但是按照法律规定得到的结果显然违背常理。公序良俗原则和法律规则产生正面冲突的情况下,如果案件的事实可能性和法律可能性允许,法官可以直接援引公序良俗原则,创制规则的例外甚至否定过时的法律规则的效力。[page]

  二、公序良俗原则司法适用的注意事项

  (一)防止适用上“向一般条款逃避”。公序良俗原则属于一般条款或概括条款,适用时可能引致立法的遁入、司法的遁入和法律思维的遁入。公序良俗只是民法的基本原则,适用时应遵循基本的方法,只有在如前所述的三种情形才能引用:一是法律出现漏洞;二是有法律出现冲突;三是法律出现谬误。反之,若无上述情形就直接适用,即为“向一般条款逃避”,“应予必要的克制,否则将使法律制度、法律适用及法律思维松懈或软化。”

  (二)防止适用上道德过度渗入。公序良俗原则其实是道德进入法律领域的桥梁,属于道德法律化的“引致条款”,但法律毕竟不同于道德,在设定公序良俗的一般标准时,不能混淆了法律和道德的界限。公序良俗的具体化只能是将最基本的道德伦理法律化,而不能成为一种社会道德的高标。我们不能立足于公民做最高尚的,只能立足于公民做最基本的。不能急于求成,只能循序渐进,如果将过高的道德标准植入公序良俗原则之中,势必背离该原则之本义。

  (三)防止适用上出现机械静止。科宾说过:“必须牢记,时代改变了,公共政策也必定随着改变。今天被相信与公共福利相一致的一项判决或一项规则,明天可能与之不相一致。人们的道德观念,那些一般最通行的惯例,以及关于什么促进福利及生存的意见也会慢慢地随着时间、环境而逐渐改变。” 这说明,公序良俗属于典型的弹性条款,具有现实性和变迁性,在适用时要根据时代的变化更新其内容。

  三、公序良俗原则司法适用的具体建议

  私法中关于公序良俗原则的规定体现了道德对法律的渗透,体现了私法公法化的趋势。正如有学者所指出的,“法与人类社会道德、伦理同属人类行为规范,而伦理对法律的渗透是永无止境的,法对伦理道德的倾斜也越来越强,法的价值化、道德化越来越融汇成一般无法阻挡的文明进步潮流。”对于如何确保人民法院在审判实践中正确适用公序良俗原则,笔者有如下建议:

  (一)确立公序良俗的衡量基准。公序良俗虽然在法律中得到承认并被赋予法律原则的地位,然而其本身又是一个需要由法官加以具体充实的条款。目前暂在立法上无法对违反公序良俗情形作出明确的界定,只能由法官依据自由裁量权根据相关个案作出具体的衡量基准,成为今后相类似案件的判断标准。而判断公序良俗的标准,应当是社会、民众广泛认同的标准而非执法者的个人标准。司法人员要全面权衡各种社会因素,因时、因事、因势对案件进行裁量,惟有如此,才能准确适用。尽管在我国先决判例尚不能成为判案的标准,但典型判例在审判实践中有很重要的导向作用,随着两大法系走向融合,相信判例制度将在我国逐步建立。[page]

  (二)贯彻司法论证制度。在我国的司法实践中,通过在判决书中对援用公序良俗原则的理由和推理过程做出融贯性的论证,充分说明公序良俗原则在具体案件中适用的优先条件,能够促使法官在判断时对法律进行甄别和筛选,提高业务素质,实现实质正义。因此,目前应大力推进裁判文书改革,增强裁判的说服力。法官适用公序良俗进行裁判时,必须在裁判文书中对其予以充分论证,进行“阳光裁判”,也正如十七大报告中所指出的“确保权力在阳光下运行”,以经得起社会公众的监督。

  (三)确立司法听证制度。为避免法官随意运用公序良俗原则作为判案依据,可考虑在司法实践中,对于社会影响特别重大的可能违反公序良俗的案件,应当事人的请求或者根据法官的裁决,采取邀请社会各界人士进行听证的方式,对涉及公序良俗的案件进行审理和判决,从而保障该原则的正确适用,避免滥用和适用不当引发社会问题。同时,通过听证制度既可以监督法官自由裁量权的行使,又能稳步提高法官业务素质,进一步确保公序良俗原则在司法实践中的正确适用。

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